案情:一天晚上，王某、韩某、刘某等一行七人在某酒吧消费后离开时，刘某见桌上落下一挎包，便随手拿起，到了酒吧门口时问大家该包是谁的(该包为薛某所有，薛某与韩某系朋友，因薛某去酒吧内的其他地方跳舞，将包交由韩某保管)，因韩某已酒醉不醒，其他人未予回应，王某见状，便谎称该包为自己所有，刘某遂将该包交给王某。次日凌晨3时许，失主薛某找至王某住处打听其挎包情况，王某谎称包被酒吧门口自称是失主的人拿走。随后，薛某报警，民警在王某住处找到薛某所丢挎包。经鉴定，该包价值连同手机及包内现金共约6万余元。

分歧意见:对本案王某的行为该如何定性，有两种不同意见。

第一种意见认为，王某构成诈骗罪。王某通过虚构事实和隐瞒真相的手段，骗得刘某将包交给他，在薛某找上门时，又谎称包被别人拿走，其非法占有的意图明显，且数额巨大，应构成诈骗罪。

第二种意见认为，王某构成盗窃罪。王某对被骗人刘某实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但相对于被害人薛某而言，所实施的行为实质上是“秘密窃取”，因此，王某应构成盗窃罪。

评析:笔者同意第二种意见，理由如下:

行为人违背了被害人意志，占有了他人财物。盗窃罪是违背被害人意志，将属于被害人所有或占有的财物转移占有。按照一般观念，本案挎包当时并没有脱离被害人薛某的占有。因为薛某将包交由韩某代为保管后，仍在酒吧内跳舞，因此，该包在可知范围内继续由薛某支配，韩某只是该包的占有辅助人，不具有处分权。刘某则更是如此，他即使把包带到酒吧门口，包也仍然为薛某占有。王某的行为恰恰就是把仍由薛某占有的包通过他人转移为自己占有，违背了被害人的意志，符合盗窃罪的特征。

行为人的行为相对于被害人来说是秘密窃取。盗窃罪在通常情况下是以行为人秘密窃取为手段，但这种手段是相对的。本案王某虽然对刘某实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，但其本质是服务于盗窃的犯意和目的的。故王某的行为实际上是利用刘某的不知情，采取更为隐蔽的“秘密手段”窃取了财物。

刘某对挎包无处分权和处分意识。诈骗罪中的处分行为要求财物处分人在处分财物时具有处分意识。而本案刘某与薛某素不相识，薛某根本不会将包交由其保管，更不会赋予其处分权，因此，刘某在将包交给王某的行为不是处分财产的行为。王某的行为不构成诈骗罪，只构成盗窃罪。(白欢 作者单位:陕西省神木县人民检察院)

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