案情:今年5月，张某和祝某开车回老家，沿途在多个高速服务区商店内施展“骗术”，共窃取中华、芙蓉王等香烟13条，经鉴定总价值为3310元人民币。二人作案手法大致如下:张某和祝某相互配合，一个人先将店里其他店员引开，另一人和剩下的一名店员周旋，首先挑选几条中华、芙蓉王等香烟，付钱后再佯装给朋友打电话咨询服务区商品是否掺假，挂掉电话后便提出退货要求，但在钱退回后又声称仍想购买，对店员出示大额现金先让店员找零钱，意图让店员误以为已收过钱，同时提出购买矿泉水等商品，在该店员帮其取商品时趁机将挑选的香烟拿走。

评析:对本案张某和祝某的行为如何定性，有两种不同意见:

第一种意见认为，二人的行为构成诈骗罪。张某和祝某通过所谓的“骗术”即付完钱后又退货，再次付款时声称还买其他商品先让店员找零钱，意图使店员误以为已收过钱，并基于错误认识处分财产，符合诈骗罪的构成要件。

第二种意见认为，二人的行为构成盗窃罪。张某和祝某一个人负责引开其他店员的注意，另一人通过向剩下店员提出购买香烟的要求，在第二次佯装付款的同时，提出购买其他商品的要求，在店员去拿商品的时候乘机将香烟拿走，是典型的秘密窃取行为。

笔者赞同第二种意见，理由如下:

二人没有实施诈骗行为。诈骗行为是足以让他人产生错误认识而处分财产的行为。本案张某和祝某通过买货退货来回折腾趁乱拿走香烟，并非采取虚构事实或者隐瞒真相的方式来欺骗被害人，店员也并非因“欺骗行为”而陷入错误认识，产生处分财产的结果。

被害人没有处分财产的意识。诈骗罪要求诈骗行为使被害人产生错误认识而处分财产。自愿的财产处分既包括处分行为，还包括要有处分意识，这是区分诈骗和盗窃的重要标准。本案店员在张某和祝某拿走香烟时，并没有处分财产的意识。需要说明的是，这里的“处分财产”，并不是民法意义上的处分(民法上的所有权包括占有、使用、收益和处分，并非指所有权转移)，而是指被害人所有权被转移。诈骗罪的被害人在处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或者第三人占有的事实。显然，本案店员在行为人提出购买其他商品要求时，并没有将香烟转移给行为人占有的意识。且照常理来看，香烟仍处于店员支配之下，并没有转移占有。

二人采取了秘密窃取的方式。盗窃的方法、手段有很多种，可以是秘密的，也可以是公开的。张某和祝某在没有付款的情况下，向店员提出购买其他商品的要求，在趁店员转身去拿其他商品时，将香烟偷偷拿走，是典型的秘密窃取行为。因此，本案张某和祝某应认定为盗窃罪。 (李俊英　郝春琪)

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